Commercialisti: “Il D.L. N. 118/2021 misure urgenti in materia di crisi di impresa e di risanamento aziendale. Il ruolo dell’organo di controllo”

La Fondazione Nazionale dei Commercialisti ha pubblicato il documento ” Il D.L. N. 118/2021 misure urgenti in materia di crisi di impresa e di risanamento aziendale. Il ruolo dell’organo di controllo”. Dopo la premessa, si approfondisce il tema del decreto dirigenziale del ministero della giustizia del 28 settembre 2021 e le disposizioni vigenti a seguito dell’entrata in vigore del d.l. n. 118/2021. Spazio poi alla composizione negoziata e alla gestione dell’impresa in pendenza delle trattative e alla conclusione delle stesse. La parte centrale del documento fa chiarezza sul ruolo dell’organo di controllo nella composizione negoziata. Si passa poi ad alcune precisazioni sul regime dei controlli delle società destinatarie della previsione. Successivamente attenzione puntata sui doveri declinati nell’art. 15 d.l. n. 118/2021, la prevenzione e l’emersione tempestiva, la segnalazione dell’organo di controllo, l’accesso alle trattative per la composizione negoziata: la funzione consultiva dell’organo di controllo, il ruolo dell’organo di controllo durante le trattative, lo scambio di informazioni tra organo di controllo ed esperto durante le trattative e la vigilanza dell’organo di controllo a seguito della composizione negoziata.

Dopo le responsabilità dell’organo di controllo si passa alle conclusioni dove si evince che Il d.l. n. 118/2021 convertito dalla legge 21 ottobre 2021, n. 147, con l’obiettivo di introdurre misure di supporto a tutte le imprese, senza effettuare distinzioni in base alle dimensioni o all’attività esercitata, per consentire loro di contenere e superare gli effetti negativi provocati dalla pandemia, introduce nel nostro ordinamento la composizione negoziata per la soluzione della crisi d’impresa che sostituisce, pro tempore, gli istituti disciplinati nel titolo II del Codice della crisi.

Il nuovo strumento di ausilio alle imprese in difficoltà, di tipo negoziale e stragiudiziale, pur prevedendo un percorso strutturato, risulta all’evidenza semplificato se posto a confronto con la procedura di composizione assistita condotta dinanzi all’OCRI e viene gestito da un esperto indipendente con diligenza, riservatezza, imparzialità e terzietà rispetto alle parti e ai soggetti coinvolti. L’accesso alla composizione negoziata è volontario, in quanto le trattative iniziano previa istanza dell’imprenditore; nelle società di capitali e nelle cooperative tale istanza può originare dalla segnalazione effettuata dall’organo di controllo, quando nominato, della sussistenza dei presupposti individuati dal d.l. n. 118/2021. L’intervento dell’organo di controllo, oltre che in funzione di prevenzione, conformemente a quanto stabilisce l’art. 2403 c.c., viene previsto sia nella c.d. fase di “emersione tempestiva” delle situazioni di squilibrio patrimoniale o economico e finanziario che rendono probabile la crisi o l’insolvenza, sia durante le trattative. In aggiunta, il d.l. n. 118/2021 prevede alcune ipotesi in cui l’organo di controllo scambia rilevanti informazioni con l’esperto indipendente, ai fini del buon esito delle trattative.

Il ruolo proattivo dell’organo di controllo nell’effettuare la segnalazione all’organo di amministrazione e l’adempimento diligente degli obblighi di vigilanza durante le trattative sono valutati ai fini della responsabilità prevista dall’art. 2407 c.c.

Rinviata l’entrata in vigore della procedura di allerta c.d. interna attivabile dall’organo di controllo ai sensi dell’art. 14 del Codice della crisi e quella della c.d. allerta esterna attivabile dai creditori pubblici qualificati, ai sensi dell’art. 15 del Codice della crisi, il d.l. n. 118/2021 ribadisce l’importante ruolo. svolto dall’organo di controllo nella emersione della crisi, così come delle situazione di pre-crisi, ovvero nelle situazioni in cui l’impresa versi in una situazione di insolvenza reversibile.

Singolare, allora, la previsione contenuta nell’art. 1-bis apportato in sede di conversione in legge del d.l. n. 118/2021 che, con un’ulteriore modifica dell’art. 379, terzo comma, del Codice della crisi, nei casi di cui all’art. 2477, secondo comma, lettera c), c.c., consente alle s.r.l. e alle società cooperative, che non vi abbiano già provveduto, di differire la possibilità di nominare obbligatoriamente, per la prima volta, l’organo di controllo, anche monocratico, o il revisore legale (persona fisica o società), alla data di approvazione del bilancio relativo all’esercizio 2022, vale a dire nel 2023. Ancorché la previsione dell’art. 379 del Codice della crisi sia strettamente funzionale a garantire il pieno funzionamento dell’ organo di controllo (e del revisore legale) alla data di entrata in vigore del Codice e soprattutto della procedura di allerta, rinviata al 31 dicembre 2023, appare difficilmente confutabile che la segnalazione dell’organo di controllo disciplinata nell’art. 15 d.l. n. 118/2021, attivando il confronto tra sindaci e organo di amministrazione, potrebbe favorire – ma anche scongiurare, potendo gli amministratori attivarsi con l’adozione di differenti provvedimenti – la presentazione dell’istanza per la nomina dell’esperto; il ruolo proattivo svolto dall’organo di controllo nell’emersione delle crisi esplicita, inoltre, l’esigenza di un cambio di mentalità nella gestione dell’organizzazione societaria che, peraltro, la stessa Direttiva (UE)2019/1023 auspica.

Nella nuova prospettiva di intervenire sollecitamente (e precocemente) per la ristrutturazione, l’attività di prevenzione svolta dall’organo di controllo, ancora una volta sacrificata in nome dei maggiori oneri amministrativi per le società, rappresenta per le stesse società un valore aggiunto. Non è tutto. Al fine di sgombrare il campo da possibili equivoci interpretativi in ordine alla perentorietà della nomina dell’organo di controllo, occorre precisare, in chiusura, che il menzionato art. 1-bis modifica unicamente il terzo comma dell’art. 379 del Codice della crisi e non anche l’art. 2477 c.c. L’art. 379 e la proroga del termine trovano applicazione unicamente ai fini della prima nomina dell’organo di controllo e del revisore legale per le società che non vi abbiano già provveduto successivamente al 16 marzo 2019. Ne consegue che, effettuata la nomina, le società soggiacciono al regime di nomina e cessazione dell’organo di controllo disciplinato nell’art. 2477 c.c., qualora si tratti di s.r.l., o, con le precisazioni 138 precedentemente effettuate, nell’art. 2543 c.c. qualora si tratti di società cooperativa .